ΔΕΚ – Προστασία των συμφερόντων των μετόχων της μειοψηφίας σε περίπτωση δημόσιας προσφοράς εξαγοράς – Εθνικοί κανόνες που επιτρέπουν στην εποπτική αρχή να προσαρμόζει την προσφερόμενη τιμή στο πλαίσιο της προτάσεως εξαγοράς – Σύμπραξη μεταξύ του προσφέροντος ή των προσώπων που ενεργούν σε συνεννόηση με αυτόν και ενός ή περισσοτέρων πωλητών

Κατά τον Γενικό Εισαγγελέα NILS WAHL , η οδηγία 2004/25/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της
21ης Απριλίου 2004, σχετικά με τις δημόσιες προσφορές εξαγοράς, δεν επιτρέπει την εφαρμογή κανόνα εθνικού δικαίου ο οποίος
εξουσιοδοτεί εθνική εποπτική αρχή να προσαρμόζει την τιμή που
προσφέρεται σε δημόσια προσφορά εξαγοράς σε περίπτωση συμπράξεως η
οποία, αν δεν είχε εφαρμογή η εν λόγω οδηγία, δεν θα είχε χαρακτηριστεί
με βάση το εθνικό δίκαιο ως περίπτωση συμπράξεως.

Η παρούσα αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/25/ΕΚ (2). Η διάταξη αυτή επιτρέπει στα κράτη μέλη να εξουσιοδοτούν την εθνική εποπτική αρχή στον τομέα της κεφαλαιαγοράς (στο εξής: ΕΕΑ) να προσαρμόζει την τιμή που προσφέρεται στο πλαίσιο υποχρεωτικής δημόσιας προσφοράς εξαγοράς η οποία πραγματοποιείται σύμφωνα με την εν λόγω οδηγία. Πάντως, η οδηγία απαιτεί τα μέτρα αυτά να λαμβάνονται κατά τρόπο «που προσδιορίζ[ε]ται σαφώς».Στο πλαίσιο της κύριας δίκης, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία) έχει αμφιβολίες ως προς το αν η προοπτική εφαρμογής, στα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης, της ιταλικής νομοθεσίας που μεταφέρει στο εθνικό δίκαιο τις διατάξεις της εν λόγω οδηγίας, και η οποία επιτρέπει στην Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Εθνική Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, στο εξής: Consob) –που είναι η ιταλική ΕΕΑ– να αυξάνει σε περίπτωση συμπράξεως την τιμή που προσφέρεται στο πλαίσιο υποχρεωτικής προσφοράς εξαγοράς μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι «σαφώς προσδιορισμένη» κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/25.Το ιδιαίτερο χαρακτηριστικό της υποθέσεως που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης έγκειται στο γεγονός ότι η προσαρμογή της προσφερομένης τιμής ήταν το αποτέλεσμα συναλλαγής άλλης από αυτήν που ενεργοποίησε τη διαδικασία της υποχρεωτικής προσφοράς εξαγοράς. Περαιτέρω, δεν έχει αποδειχθεί ότι όλοι οι εμπλεκόμενοι στην άλλη αυτή συναλλαγή είχαν την πρόθεση να μετάσχουν σε σύμπραξη ή ότι είχαν επίγνωση της υπάρξεως τέτοιου κινδύνου. Επομένως, η υπό κρίση υπόθεση θα δώσει στο Δικαστήριο την ευκαιρία να διευκρινίσει τα όρια τα εξουσίας των κρατών μελών να εξουσιοδοτούν τις ΕΕΑ να αποκλίνουν από τον «κανόνα της ανώτερης καταβληθείσας τιμής» (στο εξής: κανόνας ΑΚΤ) ο οποίος προβλέπεται στο άρθρο 5, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/25. Όπως θα εξηγήσω στη συνέχεια, το άρθρο 5, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/25, κατ’ αρχήν, επιτρέπει στα κράτη μέλη να εξουσιοδοτούν την ΕΕΑ να προσαρμόζει, σε περίπτωση υπάρξεως συμπράξεως όπως αυτή που αναφέρθηκε στο προηγούμενο σημείο των παρουσών προτάσεων, την τιμή που προσφέρεται στο πλαίσιο υποχρεωτικής προσφοράς εξαγοράς. Πάντως, η διάταξη αυτή αποκλείει την εφαρμογή του εν λόγω κανόνα σε καταστάσεις οι οποίες, αν δεν είχε εφαρμογή η εν λόγω οδηγία, δεν θα είχαν χαρακτηριστεί κατά το εθνικό δίκαιο ως περιπτώσεις συμπράξεως.Τα πραγματικά περιστατικά, η διαδικασία και το προδικαστικό ερώτημαΣτις 17 Μαΐου 2013, η Marco Tronchetti Provera SpA (στο εξής: MTP), εταιρία βασικός μέτοχος της οποίας είναι ο Marco Tronchetti Provera, συνέστησε, μέσω εταιριών ελεγχομένων από την MTP και μαζί με άλλους, εταιρία με την επωνυμία Lauro Sessantuno SpA (στο εξής: Lauro 61).Στις 5 Ιουνίου 2013, η Lauro 61 ανακοίνωσε τη δημόσια προσφορά της για αγορά του συνόλου των μετοχών της Camfin SpA στην τιμή των 0,80 ευρώ ανά μετοχή, καθορισθείσα βάσει των τιμών της εν λόγω μετοχής στην αγορά κατά το διάστημα των δώδεκα προηγούμενων μηνών.Κατά τον χρόνο της δημόσιας προσφοράς εξαγοράς, η Camfin είχε στην κυριότητά της, άμεσα ή έμμεσα, το 26,19 % των μετοχών της Pirelli & C. SpA (στο εξής: Pirelli). Ορισμένοι μέτοχοι της Pirelli, μεταξύ των οποίων η Malacalza Investimenti srl (στο εξής: MCI), η MTP, η Camfin, η Allianz SpA και η Fondiaria SAI SpA (στο εξής: FonSai), είχαν συνάψει προηγουμένως τη λεγόμενη συμφωνία υποχρεωτικής διακρατήσεως των μετοχών της Pirelli (στο εξής: συμφωνία Pirelli).Η MCI, η οποία ήταν μέτοχος επίσης της Camfin, αποδέχθηκε την προσφορά της Lauro 61 και μεταβίβασε στην τελευταία το 12,37 % του μετοχικού κεφαλαίου της Camfin στην προαναφερθείσα τιμή.

Επίσης στις 5 Ιουνίου 2013, ανακοινώθηκε ότι (i) η Lauro 61 είχε λύσει τις υφιστάμενες μεταξύ της MTP και της MCI συμφωνίες σχετικά με την Camfin· (ii) η MCI είχε πωλήσει τις μετοχές που είχε στην Camfin· (iii) η MCI είχε αγοράσει από την Allianz και τη FonSai συμμετοχή ίση με το 6,98 % του μετοχικού κεφαλαίου της Pirelli στην τιμή των 7,80 ευρώ ανά μετοχή, και (iv) οι συμβαλλόμενοι στην συμφωνία Pirelli –πρόεδρος της οποίας ήταν ο M. Tronchetti Provera– είχαν δώσει στην Allianz και στη FonSai την άδεια να μεταβιβάσουν, κατά παρέκκλιση από την εν λόγω συμφωνία, το σύνολο ή μέρος των μετοχών που κατείχαν και που καλύπτονταν από τη συμφωνία (στο εξής: μετοχές Pirelli).Η εξαγορά ολοκληρώθηκε στις 11 Οκτωβρίου 2013 αφότου η Lauro 61 απέκτησε, σε πρώτη φάση, το 95,95 % του κεφαλαίου της Camfin και, στη συνέχεια, άσκησε το δικαίωμά της για απόκτηση των υπολοίπων μετοχών, οπότε κατέστη ο μοναδικός κάτοχος του κεφαλαίου της Camfin οι μετοχές της οποίας, κατά συνέπεια, αποσύρθηκαν από τη διαπραγμάτευση στη χρηματιστηριακή αγορά.Απαντώντας σε σχετική καταγγελία ορισμένων από τους μειοψηφούντες μετόχους της Camfin, η Consob κίνησε, στις 12 Σεπτεμβρίου 2013, διαδικασία για την αύξηση της τιμής της επίμαχης προσφοράς εξαγοράς.Η Consob, έχοντας συναγάγει ότι οι ανωτέρω συναλλαγές επέτρεψαν στην MCI να εισπράξει από την πώληση μετοχών της Camfin τίμημα μεγαλύτερο από 0,80 ευρώ ανά μετοχή, θεώρησε ότι είχε υπάρξει σύμπραξη, οπότε με την απόφαση 18662 της 25ης Σεπτεμβρίου 2013 (στο εξής: επίμαχη απόφαση) αύξησε κατά 0,03 ευρώ την τιμή ανά μετοχή η οποία διαμορφώθηκε σε 0,83 ευρώ (5). Η νομιμότητα της επίμαχης αποφάσεως επιβεβαιώθηκε στη συνέχεια με τέσσερις αποφάσεις του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (περιφερειακού διοικητικού πρωτοδικείου του Lazio, Ιταλία) της 19ης Μαρτίου 2014. Οι τέσσερις αυτές αποφάσεις αποτελούν τώρα το αντικείμενο αιτήσεων αναιρέσεως που εκκρεμούν ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο αναφέρει ότι η έννοια της «συμπράξεως» απαντά σε διάφορα κείμενα της ιταλικής νομοθεσίας. Μολονότι το ακριβές νόημα της έννοιας αυτής δεν είναι στατικό, ωστόσο οπωσδήποτε εμπεριέχει την ύπαρξη μυστικής και δόλιας συμφωνίας βλαπτικής για τρίτους, η οποία καταστρατηγεί υποχρεωτικές νομικές διατάξεις και προϋποθέτει ότι όλοι οι μετέχοντες στη συμφωνία ενεργούν εκ προθέσεως. Συναφώς, το εν λόγω δικαστήριο θεωρεί ότι η Allianz και η FonSai δεν είχαν γνώση της συμφωνίας αυτής. Συνεπώς, αν εφαρμοστεί αυτή η ερμηνεία της έννοιας της «συμπράξεως», οι αιτήσεις αναιρέσεως που κατέθεσαν, μεταξύ άλλων, η MTP και η Lauro 61 θα πρέπει να γίνουν δεκτές.Πάντως, το αιτούν δικαστήριο αναφέρει ότι η έννοια της «συμπράξεως» ενδέχεται να πρέπει να ερμηνευθεί διαφορετικά λόγω, μεταξύ άλλων, της ιδιαιτερότητας του συγκεκριμένου τομέα δικαίου και της φύσεως των κανονιστικών εξουσιών που έχουν παρασχεθεί στην Consob. Παρά ταύτα, μια τέτοια ερμηνεία θα έθετε ενδεχομένως ζητήματα ασφάλειας δικαίου, καθόσον θα μπορούσε να καταστήσει αδύνατο για τους επιχειρηματίες να προβλέψουν πώς να ενεργήσουν πριν προχωρήσουν σε δημόσια προσφορά εξαγοράς. Κατά συνέπεια, επειδή είχε αμφιβολίες ως προς την ορθή ερμηνεία των άρθρων 3, παράγραφος 1, και 5, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/25, το αιτούν δικαστήριο αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να θέσει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:«Μήπως το άρθρο 5, παράγραφος 4, δεύτερο εδάφιο, της [οδηγίας 2004/25], λαμβανομένων υπόψη των γενικών αρχών που διατυπώνονται στο άρθρο 3, παράγραφος 1, της ίδιας οδηγίας, καθώς και της ορθής εφαρμογής των κατά το δίκαιο της Ένωσης γενικών αρχών της ασφάλειας δικαίου, της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, της αναλογικότητας, της ορθολογικότητας, της διαφάνειας και της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση, όπως αυτή του άρθρου 106, παράγραφος 3, στοιχείο d, σημείο 2, του [νομοθετικού διατάγματος 58/1998] και μεταγενεστέρων τροποποιήσεων, και του άρθρου 47 octies του [κανονισμού εφαρμογής] και μεταγενεστέρων τροποποιήσεων, στο μέτρο που οι εν λόγω διατάξεις επιτρέπουν στην Consob να αυξήσει την τιμή της δημόσιας προσφοράς εξαγοράς κατά το άρθρο 106, σε περίπτωση που υπάρχει “σύμπραξη μεταξύ του προσφέροντος ή των προσώπων που ενεργούν σε συνεννόηση με αυτόν και ενός ή περισσοτέρων πωλητών”, χωρίς να καθορίζονται οι συγκεκριμένες συμπεριφορές που στοιχειοθετούν αυτή την έννοια της συμπράξεως, και επομένως χωρίς να προσδιορίζονται σαφώς οι συνθήκες και τα κριτήρια βάσει των οποίων επιτρέπεται στην Consob να προσαρμόσει προς τα πάνω την τιμή της δημόσιας προσφοράς εξαγοράς;»Θεωρώ ότι το άρθρο 5, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/25 δεν επιτρέπει την εφαρμογή κανόνα του εθνικού δικαίου ο οποίος εξουσιοδοτεί μια ΕΕΑ να αυξήσει την τιμή που προσφέρεται σε δημόσια προσφορά εξαγοράς σε περίπτωση συμπράξεως, σε πλέγμα περιστάσεων οι οποίες, αν δεν ετίθετο θέμα εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας, δεν θα είχαν χαρακτηριστεί με βάση το εθνικό δίκαιο ως περιστάσεις που συνιστούν σύμπραξη.Επομένως, θεωρώ περιττό να τοποθετηθώ επί του ζητήματος αν η πώληση των μετοχών Pirelli –και, ιδίως, τα αποτελέσματα της συμφωνίας των μετόχων– έχει σαφή και άμεση σχέση με τη συναλλαγή η οποία ενεργοποίησε την υποχρέωση της Lauro 61 να προβεί σε προσφορά εξαγοράς. Σε κάθε περίπτωση, τελικά στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να προβεί στην εξέταση του ζητήματος αυτού η οποία απαιτεί εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των αποδείξεων.IV.    ΠρότασηΜε βάση τις σκέψεις που προεκτέθηκαν, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο ερώτημα του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία) ότι, κατά ορθή ερμηνεία, το άρθρο 5, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/25/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 21ης Απριλίου 2004, σχετικά με τις δημόσιες προσφορές εξαγοράς, όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΚ) 219/2009 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Μαρτίου 2009, για την προσαρμογή στην απόφαση 1999/468/ΕΚ του Συμβουλίου, ορισμένων πράξεων που υπόκεινται στη διαδικασία του άρθρου 251 της Συνθήκης, όσον αφορά την κανονιστική διαδικασία με έλεγχο – Προσαρμογή στην κανονιστική διαδικασία με έλεγχο – Μέρος Δεύτερο, δεν επιτρέπει την εφαρμογή κανόνα εθνικού δικαίου ο οποίος εξουσιοδοτεί εθνική εποπτική αρχή να προσαρμόζει την τιμή που προσφέρεται σε δημόσια προσφορά εξαγοράς σε περίπτωση συμπράξεως η οποία, αν δεν είχε εφαρμογή η εν λόγω οδηγία, δεν θα είχε χαρακτηριστεί με βάση το εθνικό δίκαιο ως περίπτωση συμπράξεως.